区分非全日制劳动法律关系还是全日制劳动关系

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区分非全日制劳动法律关系还是全日制劳动关系

基本案情

2007年7月2日，李某被聘为某企业的清洁工，试用期为2个月。同日，双方订立书面非全日制劳动合同，合同期为5年，报酬按月支付，日工作时间为每天下午13：00—18：30，每周工作6天。

2011年12月26日，李某在工作过程中不慎摔倒，在某诊所门诊治疗一个星期，2012年1月3日伤口愈合。2012年1月4日李某去上班，该企业通知其终止劳动合同，但李某不服，以该企业在其因工伤的情况下终止劳动合同，系违法解除劳动合同为由，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。某企业认为李某每天工作时间不足8小时，系非全日制职工，用人单位可随时提出终止劳动合同，并未违反法律规定。

审理结果

最终，仲裁庭审理认定：李某的每天工作均超过非全日制用工的规定，应认定与某公司存在全日制劳动关系。双方劳动合同的解除应当严格按照《劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同的规定，该企业没有任何理由即通知李某解除劳动合同的行为是违法的。因此，某企业应依法向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

律师观点

本案的争议焦点在于李某与某企业是非全日制劳动关系还是全日制劳动关系。虽然，李某与某企业于2007年7月2日签订有非全日制劳动合同，然而，李某的工作时间为每天5.5小时，每天工作6天，每周工作时间已经超过了24小时，虽然每周工作时间不满49小时，但是，李某的工作时间长期连续超过24小时，不能认定为加班。按照《劳动合同法》的规定，每周工作时间累计超过24小时的，应当认定为全日制用工。某企业没有任何理由通知李某解除劳动合同，既不符合法定解除条件，又不符合法定解除程序，已构成违法解除劳动合同，应当根据《劳动合同法》的规定向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。

在实际用工时，企业于员工建立非全日制用工时，应当注意以下“五不“：

（1）工作时间不得超过法定标准。

（2）不得与员工约定试用期。

（3）不得忘记为员工缴纳工伤保险费用。

（4）工资支付周期不得长于15日。

（5）工资标准不得低于当地最低标准。

否则，一旦不符合非全日制用工条件，就存在被认定为全日制用工的法律风险。还需要注意的是，非全日制用工工龄不连续计算，例如，非全日制员工连续工作满10年的，企业也可以拒绝与其签订无固定期限劳动合同；再如，非全日制后来又转为全日制的，他在非全日制工作期间的工龄既不能连续计算，也不能以小时折算，而应重新起算工龄。

同时，非全日制员工也享受加班费和年休假。由于法律对非全日制用工并没有每周至少休息一天的要求，也就是不存在休息日即周六、日加班的情形，因此，日常延长时间可以按不低于工资标准的150%支付加班工资，法定节假日加班的应按不低于工资标准的300%支付加班工资。另外，若非全日制用工员工连续工作1年以上的，企业应当安排其休年假，但在其他单位已经享受年休假的，企业当年可以不安排。

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